정보공개청구사건에서의 쟁점 - 대법원 2013.1.24. 선고 2010두18918 판결 -

 

 

Ⅰ. 사실관계 및 관련 법조문

 

1. 사안의 개요 (사실관계)

원고 제이유네트워크 주식회사와 대표이사 주수도는 피고 국가정보원장에게 정보공개를 청구하였으나 피고는 비공개결정을 하였고, 이 사건 정보공개거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는 바, 1심과 항소심에서 패소하였으나 대법원은 이를 파기환송하였다.

 

[일자별 정리]

 

- 2009. 6. 8. 원고들은 피고에게 <다음> 기재 정보에 대한 정보공개를 청구

- 2009. 6. 17. 피고의 <다음>과 같은 사유로 비공개결정

 

< 다 음 >

항목	내 용	비공개사유
1항	- 보고서 형태의 문서 중 ‘개황’ - JU그룹 및 주수도가 비정상적 경영으로 부도위기에 직면해 있고 불법 비자금을 정․관계에 제공하는 한편 그 일부를 해외로 이전하고 있다는 취지의 내용	- 국정원의 조직․편제 및 활동내용에 관한 것(공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’) 제4조 제3항, 동법 제9조 제1항 제2호, 제6호) - 진행중인 재판에 관련된 정보(정보공개법 제9조 제1항 제4호)
2항	- 보고서 형태의 문서 중 ‘「JU그룹」현황 및 주수도 회장 최근 특이동향’ - JU그룹 및 주수도가 비정상적 경영으로 부도위기에 직면해 있고 불법 비자금을 정․관계에 제공하는 한편 그 일부를 해외로 이전하고 있다는 취지의 내용
3항	- 보고서 형태의 문서 중 ‘주수도 회장의 불법 비자금 조성․살포 실태’ - 불법 비자금 조성과 제공에 관하여 그 구체적 사례 및 수령자 이름과 근무관서, 직위, 금품수령 경위, 금품의 액수가 기재된 리스크와 함께 JU그룹 및 주수도가 불법 비자금을 조성하여 정․관계를 대상으로 불법적인 로비활동을 하고 있다는 취지의 내용
4항	- 보고서 형태의 문서 중 ‘「JU네트워크」 부도시 파급영향’ - JU그룹이 부도위기에 직면해 있고 그 부도시 커다란 피해가 발생할 것이 우려된다는 취지의 내용	- 보유․관리하고 있지 않은 정보
5항	- 보고서 형태의 문서 중 ‘평가 및 고려방안’ - JU그룹의 부도에 대비하여 관계 당국이 피해를 최소화하고 비리를 엄중히 문책하며 제도적 대책을 마련하기 위하여 노력하여야 한다는 취지의 내용	- 공개하지 아니할 수 있는 정보가 포함되어 있는 경우(정보공개법 제8조 제1항 단서) - 진행중인 재판에 관련된 정보(정보공개법 제9조 제1항 제4호)
6항	- 피고 산하의 국내 정보수집팀인 ‘부패척결 태스크포스(TF)팀’의 조직 및 활동내역에 관한 것	- 국정원의 조직․편제 및 활동내용에 관한 것(정보공개법 제4조 제3항, 동법 제9조 제1항 제2호, 제6호) - 법률에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보(정보공개법 제9조 제1항 제1호, 국가정보원법 제6조) - 진행중인 재판에 관련된 정보(정보공개법 제9조 제1항 제4호)
7항		- 국정원의 조직․편제 및 활동내용에 관한 것(정보공개법 제4조 제3항, 동법 제9조 제1항 제2호, 제6호) - 법률에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보(정보공개법 제9조 제1항 제1호, 국가정보원법 제6조)

 

[대상판결의 요지]

 

(1) 1심 및 항소심 판결의 요지

 

- 이 사건 정보 중 제1 내지 5항 기재 정보는 2005. 1.경 피고의 국내 정보수집팀인 ‘부패척결 태스크포스(TF)팀’이 작성한 보고서 형태의 문서로 특정하고, 위 문서의 ① ‘개황’(1항), ② ‘「JU그룹」현황 및 주수도 회장 최근 특이동향’(2항), ③ ‘주수도 회장의 불법 비자금 조성․살포 실태’(3항), ④ ‘「JU네트워크」 부도시 파급영향’(4항), ⑤ ‘평가 및 고려방안’(5항)에 해당한다.

 

- 제4항 기재 정보와 관련하여, 피고가 보유․관리하고 있지 아니한 정보이므로 법률상 이익이 없다는 본안전 항변에 대해 정보를 보유․관리하고 있을 상당한 개연성이 존재하므로 항변은 이유 없다.

 

- 제1 내지 5항 기재 정보 중 금품 수령자의 이름과 근무관서, 직위에 관한 부분은 정보공개법 제9조 제1항 제6호에서 정한 비공개대상정보에 해당하고, 같은 호 단서 다목에서 정한 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에는 해당하지 않는다.

 

- 부분공개가 허용되는지에 관하여, 제1 내지 5항 기재 정보는 로비내용 및 그 금품수령자 명단을 그 핵심적인 내용으로 하는 것으로서 개인에 관한 사항을 제외 내지 삭제하더라도 개인에 관한 정보를 식별할 가능성이 높고, 이와 관련된 사항을 분리하기가 곤란할 뿐만 아니라 이를 제외한 나머지 정보의 공개만으로 공개의 가치가 있다고 볼 수 없으므로 비공개대상 정보를 제외한 나머지 부분에 대하여도 이를 공개하지 아니할 수 있다.

 

- 제6, 7항 기재 정보는 피고 산하의 국내 정보수집팀인 ‘부패척결 태스크포스(TF)팀’의 조직 및 활동내역에 관한 것인바, 국가정보원의 설립목적이나 비공개를 특징으로 하는 업무성격에 비추어 볼 때, 이와 같은 정보가 공개될 경우 그 국가안전보장과 관련된 본질적인 업무의 효율적인 수행 및 보안유지를 현저히 곤란하게 할 우려가 있다고 할 것이므로, 정보공개법 제9조 제1항 제1호, 국가정보원법 제6조에 의한 ‘법률에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보’로서 비공개대상정보에 해당한다.

 

(2) 대법원 판결의 요지

 

- 정보공개법에서 말하는 공개대상 정보는 정보 그 자체가 아닌 정보공개법 제2조 제1호에서 예시하고 있는 매체 등에 기록된 사항을 의미하고, 공개대상 정보는 원칙적으로 그 공개를 청구하는 자가 정보공개법 제10조 제1항 제2호에 따라 작성한 정보공개청구서의 기재내용에 의하여 특정된다.

 

- 공개청구자는 그가 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유․관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대하여 입증할 책임이 있으나, 공개를 구하는 정보를 공공기관이 한때 보유․관리하였으나 후에 그 정보가 담긴 문서들이 폐기되어 존재하지 않게 된 것이라면 그 정보를 더 이상 보유․관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에 있다.

 

- 원고들이 특정한 바에 따라 그 정보를 피고가 보유․관리하고 있는지를 먼저 심리한 후 피고가 보유․관리하고 있지 않으면 법률상 이익이 없으므로 각하하여야 한다.

 

- 제6, 7항 기재 정보에 관하여, TF팀의 조직에 관한 사항이 구 국가정보원법 제6조에 의하여 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 정한 ‘법률에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보’에 해당한다고 판단한 부분은 정당하나, TF팀의 활동내역에 관한 사항까지 당연히 그 전부가 국가정보원의 조직, 소재지 및 정원에 관한 정보로서 구 국가정보원 제6조에서 비공개사항으로 정한 정보에 해당한다고 단정할 수는 없다.

 

- 원고들이 공개를 구하는 정보를 구체적으로 특정한 다음 해당 정보의 존재 여부 및 각 정보의 비공개대상 정보 해당 여부를 개별적으로 따져 보았어야 하고, 피고가 공개를 거부한 하나의 정보에 비공개대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼재되어 있는 경우라면 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있어 청구취지의 변경이 없더라도 공개가 가능한 정보에 관한 부분만의 일부취소를 명할 수 있는지 여부 등을 추가로 따져 보아야 한다.

 

2. 참조조문 (관련법조문)

 

[관계 법령]

 

구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(시행 2008.2.29.) (법률 제8871호, 2008.2.29, 타법개정)

 

제4조 (적용범위) ① 정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

②지방자치단체는 그 소관사무에 관하여 법령의 범위안에서 정보공개에 관한 조례를 정할 수 있다.

③국가안전보장에 관련되는 정보 및 보안업무를 관장하는 기관에서 국가안전보장과 관련된 정보분석을 목적으로 수집되거나 작성된 정보에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 다만, 제8조제1항의 규정에 의한 정보목록의 작성·비치 및 공개에 대하여는 그러하지 아니한다.

 

제9조 (비공개대상정보) ① 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개대상이 된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다.

1. 다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보

2. 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보

3. 공개될 경우 국민의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보

4. 진행중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정, 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보

5. 감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리·의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보

6. 당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음에 열거한 개인에 관한 정보는 제외한다.

가. 법령이 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보

나. 공공기관이 공표를 목적으로 작성하거나 취득한 정보로서 개인의 사생활의 비밀과 자유를 부당하게 침해하지 않는 정보

다. 공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보

라. 직무를 수행한 공무원의 성명·직위

마. 공개하는 것이 공익을 위하여 필요한 경우로써 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또는 위촉한 개인의 성명·직업

7. 법인·단체 또는 개인(이하 "법인등"이라 한다)의 경영·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음에 열거한 정보를 제외한다.

가. 사업활동에 의하여 발생하는 위해로부터 사람의 생명·신체 또는 건강을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보

나. 위법·부당한 사업활동으로부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보

8. 공개될 경우 부동산 투기·매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보

 

제10조 (정보공개의 청구방법) ① 정보의 공개를 청구하는 자(이하 "청구인"이라 한다)는 당해 정보를 보유하거나 관리하고 있는 공공기관에 대하여 다음 각호의 사항을 기재한 정보공개청구서를 제출하거나 구술로써 정보의 공개를 청구할 수 있다.

1. 청구인의 이름·주민등록번호·주소 및 연락처(전화번호·전자우편주소 등을 말한다)

2. 공개를 청구하는 정보의 내용 및 공개방법

 

 

구 국가정보원법(시행 2007.1.1.) (법률 제8050호, 2006.10.4, 타법개정)

 

제6조 (조직 등의 비공개) 국정원의 조직·소재지 및 정원은 국가안전보장을 위하여 필요한 경우에는 이를 공개하지 아니할 수 있다.

 

 

Ⅱ. 논점의 정리

 

정보공개청구자가 공공기관에 정보 공개를 청구하는 경우 공개대상의 구체적 범위를 확정한다는 측면에서 공개대상 정보의 특정이 필요한데 그 특정의 정도에 관해 기존 판례의 입장을 검토하고, 정보공개거부처분 취소소송에서 어떤 경우에 소송요건으로서의 원고적격, 협의의 소 이익이 부정되어 각하 사유가 되는 지 살펴보고자 한다. 또한 대상판결에서 공개대상정보가 공공기관이 보유․관리하는지 여부가 문제되는 경우의 증명책임과 관련하여 소의 이익과 관련한 실효성 여부를 검토한 후, 본 사안에서 제6, 7항과 관련하여 문제가 된 정보공개법 제4조의 적용제외 대상의 의미와 법 제9조 제1항 제1호에서 규정하는 비공개대상의 의미에 대한 판례의 입장을 검토해 볼 필요가 있다.

 

 

Ⅲ. 이론적 검토와 본 사안에의 적용

 

1. 공개대상 정보의 개념과 특정방법

 

(1) 정보공개청구시 공개대상 정보의 특정 정도

 

정보의 공개를 청구하는 경우에 어느 정도 특정하여 그 공개를 청구하여야 하는지 문제된다. 정보공개법 제10조 제1항 제2호는 정보의 공개를 청구하는 자는 정보공개청구서에 ‘공개를 청구하는 정보의 내용’ 등을 기재할 것을 규정하는 바, 청구대상정보를 기재함에 있어서는 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정함을 요한다. 따라서 정보공개청구인은 공개대상 정보의 문서제목, 작성일자, 문서번호나 관련 내용 등을 특정할 필요까지는 없다고 할 것이므로, 청구를 받은 공공기관의 전문직원이 합리적인 노력으로 그 정보가 기록되어 있는 문서 등을 특정할 수 있는 정도로 청구인이 얻고자 하는 정보의 내용을 제출하면 될 것이다.

 

그러나 취소판결의 경우에는 정보공개청구의 경우보다는 그 공개대상 문서를 특정할 필요성이 더 엄격해진다. 공공기관이 비공개결정의 취소판결에 따라 당해 정보를 공개하여야 함에도 불구하고 공개하지 아니하는 경우에 청구인은 행정소송법 제34조 1항에 따른 간접강제의 방법에 의하여 공개결정을 간접적으로 강제할 수밖에 없는데 공개되어야 할 문서를 명확하게 특정해 놓지 않으면 집행법원이 간접강제를 명할 수 없게 된다. 따라서 비공개결정을 취소하는 판결에서는 청구인의 공개청구서보다 공개대상 문서를 엄격하게 특정할 필요성이 크다고 할 것인바, 그 주문에 공개되어야 할 문서를 제목, 작성일자, 문서번호나 분류번호 등으로 특정하여 기재하는 것이 바람직하다.

 

만일 원고가 공개를 청구한 정보의 내용 중 너무 포괄적이거나 막연하여서 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없는 부분(‘특정되지 않은 부분’)이 포함되어 있다면, 이를 심리하는 법원으로서는 마땅히 정보공개법 제20조 제2항의 규정에 따라 피고에게 그가 보유․관리하고 있는 공개청구정보를 제출하도록 하여 이를 비공개로 열람 심사하는 등의 방법으로 공개청구정보의 내용과 범위를 특정시켜야 할 것이고, 나아가 위와 같은 방법으로도 특정이 불가능한 경우에는 특정되지 않은 부분과 나머지 부분을 분리할 수 있고 나머지 부분에 대한 비공개결정이 위법한 경우라고 하여도 원고의 청구 중 특정되지 않은 부분에 대한 비공개결정의 취소를 구하는 부분은 나머지 부분과 분리하여서 기각하여야 한다.

 

(2) 사안에의 적용

 

본 사안에서 정보공개 청구권자가 공개대상정보를 특정하였는지가 문제된다. 청구인들은 제1항부터 제5항까지의 정보로 기재하였는 바, 특정되었는지의 기준은 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 있는 경우이어야 할 것이다. 판결문의 내용만으로는 명확하지 않으나 청구인들은 정보의 내용으로 청구서에 기재하였고, 이러한 정보는 대상판결이 인정하는 바와 같이 국가정보원이 2005. 1.경 작성한 보고서와 같은 특정 서류에 국한된 것이 아니라 해당 보고서 작성의 기초가 된 각종 내사․조사․수집자료는 물론, 그에 관련된 국가정보원 내․외부의 지시서 및 이에 대한 복명서, 보고서, 지원문건 등과 그 목록까지 망라하고 있음이 분명한 점에 비추어, 공개대상 정보가 특정되었다고 보기 어렵지 않나 생각한다. 대법원도 이전 판결에서 정보공개법에 따라 공개를 청구한 정보의 내용이 ‘대한주택공사의 특정 공공택지에 관한 수용가, 택지조성원가, 분양가, 건설원가 등 및 관련 자료 일체’인 경우, ‘관련 자료 일체’ 부분은 그 내용과 범위가 정보공개청구 대상정보로서 특정되지 않았다고 판시한 바 있다. 또한 공개거부처분 취소소송에서 인용판결이 내려질 경우 정보의 내용이 특정되어야 간접강제가 용이해질 것이다.

 

2. 소의 이익

 

(1) 원고적격

 

행정소송법은 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.”고 규정하여(제12조), 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자에게만 원고적격을 인정하고 있다, 그러나 정보공개법은 “모든 국민은 정보공개청구권을 가진다”고 규정하여(제5조 1항), 원고적격을 법률상 이익이 있는 자에게 한정하지 않고 있다. 따라서 정보공개를 청구한 자는 누구라도 공개청구된 정보에 대해 이해관계가 있는지 여부를 묻지 않고 모두 원고적격을 갖게 된다.

 

(2) 협의의 소의 이익

 

청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당하지만 공공기관이 그 정보를 보유․관리하고 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다는 것이 판례의 기본 입장이다. 또한 판례는 정보공개청구를 거부하는 처분이 있은 후 대상 정보가 폐기되었다든가 하여 공공기관이 그 정보를 보유․관리하지 않게 된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 정보공개처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 본다.

 

(3) 사안에의 적용

 

국민인 정보공개청구권자가 거부처분을 받은 후 행정소송을 제기한 경우 행정소송법 상의 법률상의 이익이 침해된 것이므로 당연히 원고적격이 인정될 것이다. 그러므로 본 사안에서 원고적격을 인정함에는 무리가 없다.

 

협의의 소의 이익과 관련하여 사안에서는 제4항이 문제되는 바, 제4항에 해당하는 정보를 공공기관이 보유․관리하고 있지 않다면 소의 이익이 부정될 것이고, 보유․관리하고 있다면 소의 이익이 인정될 것이다. 즉 공공기관이 보유․관리하고 있는 점에 대한 사실판단이 선행되어야 소의 이익의 여부가 결정될 것이므로 이에 대하여는 다음 항에서 검토한다.

 

3. 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유․관리하는 점에 대한 증명책임의 소재

 

(1) 청구인(원고)의 증명책임

 

정보공개청구가 가능하기 위해서는 당연한 전제로 피청구기관이 청구된 정보를 보유 관리하고 있어야만 한다. 여기서 정보의 존재 여부에 대해 누가 증명책임을 부담하는가의 문제가 제기되는 바 대법원은 정보의 존재에 관하여 정보공개를 청구하는 자가 증명책임을 부담하지만 그 증명의 정도는 그러한 정보를 공공기관이 보유․관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점을 증명하면 족하다는 입장을 취하고 있다.

 

(2) 피청구기관(피고)의 본안전 항변

 

이에 대하여 피청구기관은 크게 세 가지 유형의 본안 전 항변을 할 수 있다. 즉 피청구기관은, 첫째 원래부터 대상정보를 보유․관리하지 않았다는 항변, 둘째 대상정보를 보유․관리하고 있었으나 거부처분 당시에는 이미 폐기되었다는 항변, 셋째 거부처분 당시에도 대상정보를 보유․관리하고 있었으나 소가 제기된 현재는 이미 폐기되었다는 항변을 할 수 있다.

 

첫째, 둘째 항변의 경우에 피청구기관이 사실을 증명한다면, 특별한 사정이 없는 경우 소의 이익이 부정되어 각하될 것이다. 그러나 셋째 항변의 경우에는 처분 당시 거부처분 자체의 위법성이 인정되는데도, 그 후 대상 정보가 폐기되었다는 점에서 소의 이익이 있는지 여부가 문제된다.

 

이에 대하여 다음과 같이 학설이 대립한다.

 

(가) 첫째 견해는 위와 같은 경우라도 피고 공공기관이 다시 보유하게 될 가능성이 전혀 없다고는 할 수 없으므로 소의 이익이 없다고 각하할 것은 아니라는 견해이다. 정보공개법이 정보공개의 원칙을 천명하고(제3조), 공공기관은 국민의 정보공개청구권이 존중되도록 위 법을 운영하고, 정보의 적절한 보존, 관리체계의 정비를 요구하고 있고(제5조), 정보공개청구가 거부된 경우에는 그 불복을 위하여 이의신청, 행정심판 및 행정소송을 제기할 것을 규정하고 있는바(제16조 내지 제18조), 이러한 정보공개법 제 규정의 취지에 비추어 보면, 정보공개청구거부처분에 대한 취소소송 중 특별히 긴급한 사정이 엿보이지 않음에도, 공공기관이 일방적으로 그 공개청구의 대상 문서를 폐기하도록 하는 것은 국민의 ‘알권리’로서의 정보공개청구권, 그리고 재판청구권을 형해화하는 것으로서 허용될 수 없다는 데에 근거를 둔다. 또한 이와 같은 경우 행정청의 일방적인 처사로 정보공개법의 취지가 몰각될 수 있고, 공공기관이 정보를 폐기하였다 하여도 공공기관이 그 정보를 다시 보유하게 될 가능성이 전혀 없다고 할 수 없으므로, 공공기관이 정보를 공개하는 것이 사회통념상 ‘불가능’하게 되었다고 할 수 없다.

 

(나) 둘째 견해는, 비공개결정 당시에는 보유중이었으나 그 후 또는 재판 도중에 폐기 또는 양도된 경우에는 원고가 승소하더라도 공개하는 것이 불가능하게 되었다 할 것이어서 소의 이익이 없다는 견해이다. 실제로 공공기관이 정보를 보유하고 있지 않아 정보를 공개할 수 없는 상황에 있음에도 정보공개처분을 하도록 강제할 수는 없는 점, 이러한 강제력이 수반되지 않음에도 법원이 ‘정보공개거부처분이 위법하다는 이유로 취소판결’을 하는 것은 법원 스스로 ‘판결의 권위’를 떨어뜨리는 결과가 될 수 있는 점, “위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호․구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다”할 것인바, 공공기관이 보유하고 있던 정보가 폐기되었다면 사회통념상 그 정보의 공개가 불가능하게 되었다고 보는 것이 타당하다는 점에 근거를 두고 있다.

 

(다) 행정청의 일방적인 처사로 소의 이익이 부정되는 문제점이 있음을 부정할 수 없으나 피청구기관의 증명책임을 전제로 법원의 심리결과 ‘정보가 폐기되었다는 점’이 명백히 인정되는 경우라면, 공공기관에 대하여 ‘폐기된 정보’의 공개를 강요할 수도 없는 것이므로, 정보가 폐기된 경우 정보공개거부처분의 취소를 구하는 소송의 소의 이익은 상실되었다고 봄이 타당하다 할 것이다.

 

(3) 사안에의 적용

정보공개청구자의 대상 정보 중 제4항과 관련하여 소의 이익을 판단하기 위하여, 정보공개청구자는 공공기관이 대상 정보를 보유․관리하고 있다는 점에 대하여 상당한 개연성이 있다는 점을 증명하여야 하며, 그것이 증명이 되었다면 피청구기관에서는 거부처분 이전에 이미 폐기되었다고 주장하는 바 이에 대하여 증명을 하여야 할 것이다. 앞서 살펴본 바와 같이 법원이 이러한 소의 이익을 판단함에 있어서는 ‘정보가 폐기되었는지 여부’에 관하여 신중히 심리판단하여야 할 것이다.

 

4. 정보공개법 제4조 제3항 소정의 법적용제외대상정보

 

(1) 견해의 대립

 

정보공개법 제4조 제3항은, “국가안전보장에 관련되는 정보 및 보안업무를 관장하는 기관에서 국가안전보장과 관련된 정보분석을 목적으로 수집되거나 작성된 정보”에 대하여는 정보공개법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 정보공개법 제4조 제3항 소정의 법적용제외대상정보의 의미에 관하여 다음과 같이 견해가 나뉜다.

 

가. 제1설

 

제4조 제3항 소정의 적용제외대상정보를, “국가안전보장에 관련되는 정보” 및 “보안업무를 관장하는 기관에서 국가안전보장과 관련된 정보분석을 목적으로 수집되거나 작성된 정보”라고 해석하여, “국가안전보장에 관련되는 정보”는 전부 공개하지 아니할 수 있고, 제7조 제1항 제2호 소정의 비공개대상정보(“공개될 경우 국가안전보장․국방․통일․외교관계 등 국가의 중대한 이익을 해할 우려가 있다고 인정되는 정보”)는 그보다 국가안전보장과의 관련성이 약한 정보에 대한 규정이라는 견해이다.

 

나. 제2설

 

제4조 제3항 소정의 적용제외대상정보를 “‘국가안전보장에 관련되는 정보 및 보안업무를 관장하는 기관’에서 국가안전보장과 관련된 정보분석을 목적으로 수집되거나 작성된 정보”로 해석하는 견해이다.

 

다. 검토

 

정보공개법 제4조 제3항을 제1설과 같이 해석하는 것은, 정보공개법 제7조 제1항 제2호와 관련하여 ‘국가안전보장에 관련되는 정보’는 정보공개법의 적용자체에서 제외되어 두텁게 보호되고, ‘국가안전보장을 해할 우려가 있는 정보’는 법 제7조 제1항 제2호에 의하여 비공개할 수 있는 것에 불과하게 되는 이상한 모양이 된다. 또한 ‘국가안전보장과 관련되는 정보’라는 규정 자체가 지나치게 추상적이어서 정보공개법의 적용에서 제외되어 비공개되는 정보의 범위가 너무 확대되므로 제2설이 타당하다.

 

따라서 ‘국가안전보장에 관련된 정보 및 보안업무를 관장하는 기관’에는 국가정보원, 기무사 등이 포함된다고 볼 것이고, ‘국가안전보장과 관련된 정보’는 이 기관이 수집․작성․배포하는 대공 및 대정부 전복 등에 관련된 국내외정보, 통신정보 등을 의미한다고 해석할 수 있다.

 

(2) 사안에의 적용

 

사안의 대상 정보 중 제6, 7항은 국가정보원 산하의 국내정보수집팀인 ‘부패척결 TF팀’의 조직 및 활동내역에 관한 것인 바, 앞서 살펴본 제2설에 의할 경우 제6, 7항은 국가정보원 내부의 조직과 활동내역에 관한 것이므로 ‘국가안전보장에 관련되는 정보 및 보안업무를 관장하는 기관’에서 수집되거나 작성된 정보인 것은 분명하나 ‘국가안전보장과 관련된 정보분석을 목적으로’에는 해당하지 않으므로, 당연히 정보공개법의 적용범위에 포섭된다 할 것이고, 공개거부처분의 위법성을 검토하기 위해서는 정보공개법 제9조의 비공개대상여부를 검토하여야 한다.

 

5. 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 해석(비공개 대상정보)

 

(1) 비공개대상정보의 의의

 

정보공개법은 공공기관이 보유 관리하고 있는 정보에 대하여 국민으로부터 공개청구가 있을 때에는 원칙적으로 공개하여야 함을 규정하고 있다. 그러나 헌법상의 다른 기본권과의 조화, 다른 법익의 보호 등의 이유로 실제적으로 공개함이 부적당한 정보가 존재한다. 따라서 정보공개법도 정보의 공개 원칙을 규정(제3조와 제9조 본문)하면서도 그 예외로서 일정한 정보들은 비공개대상정보로 유형화하여 규정하고 있다.(법 제9조 제1항 단서)

 

(2) 법령에 의한 비공개정보 (법 제9조 제1항 제1호)

 

정보공개법 제9조 제1항 제1호는 “다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙 대법원규칙 헌법재판소규칙 중앙선거관리위원회규칙 대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보”를 정보공개의 예외사유로서의 비공개대상정보로 규정하고 있다.

 

(3) 입법취지

 

이와 같이 정보공개법에서 법령에 의한 비공개대상정보를 정보공개의 원칙에 대한 예외로서 비공개할 수 있음을 규정한 취지는 법률상의 의무의 충돌을 해결하기 위한 것으로 생각된다.

즉 공무원은 국가공무원법 제60조, 지방공무원법 제52조 등에 의해 공무를 집행함에 있어 일정한 사항에 대하여 비밀엄수의 의무를 부담하는데 특정한 사항에 대한 정보의 공개는 이러한 공무원의 비밀엄수의무와 상호충돌한다. 이와 같이 법적 의무가 상호 충돌하는 것을 해결하기 위하여 정보공개법이 법령에 의한 비공개정보조항을 두고 있는 것으로 판단된다.

또 정보공개법 제9조는 “공공기관이 보유 관리하는 정보는 공개대상이 된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다.”고 규정하여, 이를 반대해석할 경우 비공개대상정보에 대해서는 재량적 공개가능성이 제도상 예정되어 있다고 할 수 있다. 즉 정보공개제도를 운영함에 있어 공개하는 것의 이익이 비공개하는 것의 이익에 우월하는 공익이 인정될 수 있는 경우가 있을 수 있는데, 이와 같은 경우 행정기관의 고도의 행정적 판단에 의하여 공익상 이유에 의한 재량적 공개를 하는 것이 가능하다는 것이 합리적이고 현행제도는 이를 예정하고 있다고 볼 수 있다.

 

따라서 단순히 다른 법령에서 비공개를 규정하고 있다고 하여 무조건 자동적으로 정보공개법상 법령에 의한 비공개사유에 해당한다고 해석하는 것은 타당하지 않고 그 법령의 입법취지 등 제반사정을 고려하였을 때 법적인 의무의 충돌현상이 발생하고 이에 대한 합리적 해결을 도모하기 위한 경우에만 정보공개법상 법령에 의한 비공개대상정보조항에 해당한다고 엄격하게 해석하는 것이 바람직하다.

 

(4) 비공개대상정보 - 법령에 의하여 비밀로 지정된 정보

 

앞에서 살펴본 바와 같이 다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의하여 비밀 또는 비공개사항으로 규정된 정보는 그 취지를 존중하여 정보공개제도를 통해서도 공개해서는 안된다. 이 규정과 관련하여 비밀이라 함은 형식적 비밀지정을 전제조건으로 하는데, 비밀과 관련된 대법원 헌법재판소의 판결들을 참조하고, 비공개사유에 대한 법원판결 등이 비공개사유를 제한적으로 해석하는 것 등을 고려할 때 동법 제9조 제1항 제1호에 해당하여 정보가 비공개되기 위해서는 단순히 형식적으로 비밀지정이 된 것만으로는 부족하고, 해당정보를 실질적으로 외부에 공개하지 않을 필요성과 상당성이 충족되어져 소위 ‘실질비’에 해당하여야 한다.

 

(5) 사안에의 적용

 

국가정보원법 제6조는 “국가정보원의 조직․소재지 및 정원은 국가안전보장을 위하여 필요한 경우에는 이를 공개하지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있고, 국가안전보장에 관한 정보수집활동을 본연의 임무로 하는 국가정보기관으로서의 국가정보원의 설립목적이나 비공개를 특징으로 하는 업무성격 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 정보가 공개될 경우 그 국가안전보장과 관련된 본질적인 업무의 효율적인 수행 및 보안유지를 현저히 곤란하게 할 우려가 있다고 할 것이므로, ‘부패척결 TF팀’의 조직에 관한 사항은 형식비와 실질비를 모두 갖추어 정보공개법 제9조 제1항 제1호에 의한 비공개대상정보에 해당한다고 볼 수 있다.

 

그러나 ‘부패척결 TF팀’의 활동내역이 국가정보원법 제6조 상의 ‘국가정보원의 조직․소재지 및 정원’에 관한 정보라고 단정할 수 없고, 또한 국가정보원이 관련된 활동내역이라 할지라도 이는 국외 정보 및 국내 보안정보(대공, 대정부전복, 방첩, 대테러 및 국제범죄조직에 관한 정보)와는 거리가 먼 개인 및 회사의 비자금, 정관계 인사들에 대한 로비내용 및 그 금품수령자 명단 등과 관련한 활동내역일 것이므로, 형식비 및 실질비를 모두 갖추지 아니하여 정보공개법 제9조 제1항 제1호 상의 비공개대상정보에 해당한다고 볼 수 없다.

 

 

Ⅳ. 대상판례의 의의와 문제점

 

1. 특정의 정도와 범위

 

정보공개청구에 있어서 그 대상 ‘정보’의 특정 정도에 대하여 정보공개를 청구하는 자는 정보공개청구서에 ‘공개를 청구하는 정보의 내용’ 등을 특정하여야 하는데(제8조 제1항) 대상판결은 청구대상정보를 기재함에 있어서 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되어 있으면 족하다고 하면서, 정보의 내용상 특정보고서류에 국한된 것이 아니라 해당 보고서 작성의 기초가 된 각종 내사 조사 수집자료는 물론이고, 그에 관련된 국가정보원 내 외부의 지시서 및 이에 대한 복명서, 보고서, 지원문건 등과 그 목록까지 망라하고 있다고 하여, 정보공개를 청구하는 자에게 유리하도록 특정의 범위를 확장시켰다는 점에서 의의가 있다. 그러나 공개대상 정보를 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 없을 정도로 특정하지 못한 경우에는 이를 각하하여야 한다고 판시하였는데, 특정의 정도에 있어서는 여전히 의문이 남는다. 대상판결과 같이 특정의 범위를 확장시켰을 경우 일단 정보공개를 청구하는 자의 입장에서는 유리할 수 있어도 공개거부처분 취소소송의 승소 확정 후 피청구기관은 재처분의무를 부담하는데(행정소송법 제30조 제2항), 거부처분취소에 따른 재처분의무의 실효성을 확보하기 위하여 간접강제를 제도화하였음에도 대상 정보의 특정 범위가 지나치게 넓을 경우에는 오히려 간접강제결정에서 공개되어야 할 문서를 명확하게 특정하기 힘든 문제가 있다.

 

이와 같은 문제는 현실적으로 정보 공개를 청구하는 자가 아직 정보의 내용을 모르는 데에서 기인하는 근원적인 문제이다. 즉, 피청구기관이 정보를 보유하고 있는지 여부, 정보의 범위, 정보의 깊이, 원하는 정보와 관련 또는 유사 정보의 존재여부 등을 청구인이 전혀 모르기 때문에 발생하므로, 정보공개절차에 있어서 우선적으로 청구인에게 대상 정보의 색인 또는 목차를 공개하고, 청구인이 그 목차를 확인한 후 정보를 특정할 수 있도록 하는 등의 입법적 보완이 필요하다.

 

2. 형식비와 실질비를 고려한 비공개대상 정보 판단

 

정보공개법 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법령의 규정에 의한 비공개대상정보’를 해석하는 데에 있어서 해당 조항의 입법취지를 고려하여 형식적으로 다른 법률에 비공개대상정보로 규율되었을 뿐만 아니라 실질적으로 비밀로서의 가치가 있어야 한다고 본 것은 실질적인 측면에서 비공개대상 정보의 범위를 제한하였다는 점에서 의미가 있다. 이러한 점에서 원심이 부패척결 TF팀의 조직과 활동내역에 대한 정보를 비공개대상 정보로 판단한 것과 달리, 대법원은 부패척결 TF팀의 조직에 대해서는 형식비와 실질비를 인정하면서, 활동내역이 법 조항의 해석을 통해 실질적으로 비밀로서의 가치가 없다고 본 것은 결론에 있어서 정당하다.

 

3. 정보 폐기 사실에 대한 증명책임과 협의의 소의 이익

 

정보공개청구자가 특정한 것과 같은 정보를 공공기관이 보유․관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대하여 증명을 한 경우 공공기관이 한 때 보유․관리하였으나 후에 그 정보가 담긴 문서들이 폐기되어 존재하지 않게 된 것이라면 그 정보를 더 이상 보유․관리하고 있지 않다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에 있다고 판시한 점에서 증명책임의 분배를 명확히 하였다.

 

그러나 공공기관이 폐기되어 존재하지 않는다는 점에 대하여 증명하지 못하더라도 거부처분 취소소송에서 정보공개청구자가 승소한 경우 실제로 공공기관에게 공개를 강제할 방법이 없다. 또한 현행 행정소송법 상 의무이행소송이 인정되지 않고 있으므로, 정보를 공개하기를 꺼려하는 공공기관의 입장에서 취소판결 확정 후 폐기하고 공개거부를 재처분하더라도 기판력에 저촉되지 않으므로, 정보공개청구자의 권리를 보호할 방법이 없게 된다는 점에서 실효성이 없다. 그러므로 공공기관이 폐기 사실에 대한 증명을 하지 못하였을 경우 잠정적으로 정보공개청구자의 권리보호에 직접 연결될 수 있는 조치를 강구할 필요가 있다. 예를 들어 민사집행법상의 가처분을 행정소송에도 준용할 필요성이 제기된다.

 

즉 대상 판결의 입장에 따르면 정보공개청구에 대한 거부처분이 있은 후 대상 정보를 폐기해버리면 소의 이익이 없게 되어, 거부처분에 대한 취소소송은 각하하게 된다. 그러나 이는 정보보유기관이 정보를 폐기함으로써 사실상 정보공개제도의 취지를 무력화시키게 되는 폐단이 우려되는 바 최소한 거부처분에 대한 취소소송이 제기되면 정보보유기관에 의한 고의적인 폐기를 금지하도록 하는 조치나 가처분제도의 도입이 입법론적으로 검토되어야 할 것이다.

 

 

Ⅴ. 결 론

 

이상 앞서 소개한 대상판결에 대하여 부각되어 있는 쟁점 뿐만 아니라 숨어있는 쟁점들까지 정리하여 보았으나, 각 쟁점에 대하여 대법원의 입장이 일관되지 못하는 부분이 있는 것도 사실이다. 정보공개제도가 자리 잡고 있는 시점에서, 그 구제제도 역시 절차적, 소송법적 효과에 대한 명확한 정리가 필요하고, 보다 근본적으로는 정보공개에 대한 청구자의 권리를 보호하기 위하여, 의무이행소송의 도입, 가처분의 가능성 등 구제제도의 정비가 입법론적으로 요구된다 할 것이다.

 

 

 

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